ACERCA
DE LA JUSTIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS CONTENIDOS
EN LOS TUPAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS
Por: Adolfo
Céspedes Z. (1)
La reciente publicación del Decreto
Supremo Nº 079-2007-PCM, por el cual se aprueban lineamientos
para la elaboración y aprobación del TUPA
y establecen disposiciones para el cumplimiento de la Ley
del Silencio Administrativo, ha precisado una diversidad
de conceptos jurídicos relacionado con este, ciertamente
complicado, tema.
1.1. Aspectos Generales de la normativa
vigente
El dispositivo legal en cuestión
actualiza la normativa aplicable a la regulación
de los procedimientos administrativos en las entidades de
la Administración Pública, que constan en
el respectivo Texto Único de Procedimientos Administrativos,
documento de gestión cuya elaboración debe
realizarse sobre la base de criterios de simplicidad y flexibilidad
en un contexto de uso racional de los recursos públicos
y de mejora en la calidad de atención al administrado,
tal como se encuentra señalado en los considerandos
del Decreto Supremo.
En ese sentido, y cumpliendo lo dispuesto
en el artículo 48º de la Ley del Procedimiento
Administrativo General (LPAG), la Presidencia del Consejo
de Ministros emite el presente Decreto Supremo, llenando
un notorio vacío que se había producido desde
la expedición de la LPAG y el tiempo presente. Este
vacío se verificaba, sobretodo, en la casi nula importancia
y funciones de supervisión que la Secretaria de Gestión
Pública de la PCM ejercía con respecto a los
TUPAs de las entidades subnacionales de gobierno, es decir,
los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.
Los lineamientos referidos son aplicables
a todas las entidades de la Administración Pública
señaladas en el artículo I del Título
Preliminar de la LPAG, con excepción de las señaladas
en el numeral 8), es decir las personas jurídicas
bajo el régimen privado que prestan servicios públicos
o ejercen función administrativa, en virtud de concesión,
delegación o autorización del Estado, conforme
a la normativa de la materia. Esta precisión la consideramos
bastante acertada, por cuanto, corrige una de las imprecisiones
más criticadas de la LPAG, y orienta el correcto
accionar de los representantes legales de estas empresas,
entre las que se encontrarían, a nuestro entender,
comprendidas las empresas del Estado de derecho privado(2).
De esta forma, se deja de lado las dudas referidas a la
posibilidad que personas jurídicas privadas puedan
emitir un TUPA, lo cual constituía un contrasentido
no suficientemente aclarado en la propia LPAG.
El DS es preciso al señalar que
sus disposiciones se aplican en adición a lo consignado
en la LPAG sobre el particular, en especial lo normado en
los artículos 38º al 49º de dicha Ley.
Por tanto, las regulaciones contenidas en los mencionados
artículos (aprobación y difusión, consideraciones
para estructurar el procedimiento, documentación
prohibida de solicitar, documentos válidos, presunción
de veracidad, derechos de tramitación y sus límites,
así como el régimen de las entidades sin TUPA
vigente) se ven complementadas con lo estipulado en el presente
DS.
En cuanto a los sustentos técnicos,
legales, y de costos de los procedimientos consignados en
el TUPA, la norma precisa las siguientes responsabilidades:
Sustento técnico: El responsable
es el encargado de las funciones de planeamiento en la entidad
Sustento legal: La Oficina de Asesoría Jurídica
o quien haga sus veces
Sustento de los costos: El responsable es el encargado de
la Oficina de Administración y Finanzas de cada entidad
La norma señala en su artículo
8º que las entidades deberán tener en cuenta,
para la elaboración del TUPA, además de los
presentes lineamientos, tal como lo dijimos líneas
atrás, las disposiciones contenidas en la Ley del
Procedimiento Administrativo General, la Ley del Silencio
Administrativo y los Lineamientos de la Comisión
de Acceso al Mercado del INDECOPI(3).
1.2. Los sustentos legales y técnicos
de los TUPAs
La norma publicada el 8 de setiembre señala
como los principales sustentos técnico-legales a
los siguientes:
• Identificar las competencias de
la entidad y los procedimientos administrativos a su cargo
que deben seguir los administrados.
• Evaluar si los requisitos establecidos para cada
procedimiento son realmente necesarios y suministran información
indispensable al objetivo del trámite (esto va de
la mano con las normas que regulan la simplificación
administrativa en el país).
• Definir si cada uno de los procedimientos son de
aprobación automática (no requieren de un
pronunciamiento por parte de la entidad) o de evaluación
previa, en este último caso precisar el plazo máximo
de tramitación y si corresponde aplicar el silencio
administrativo positivo o negativo. En este punto se debe
respetar lo normado por la Ley Nº 29060, Ley del Silencio
Administrativo Positivo, para la correcta definición
del tipo de silencio que correspondería aplicar,
justificando aquellos procedimientos que se consideran como
de silencio negativo.
• Identificar a la autoridad competente para pronunciarse,
en cada instancia, de cada procedimiento.
• Identificar los costos asociados a cada procedimiento
o servicio prestado en exclusividad y el monto resultante
del derecho de tramitación a cobrar al administrado.
Para determinar los costos adecuados del procedimiento se
debe utilizar la metodología aprobada por Resolución
Jefatural Nº 087-95-INAP/DTSA que aprueba la Directiva
Nº 001-95-INAP/DTSA “Pautas metodológicas
para la fijación de costos de los procedimientos
administrativos”(4).
• Llenar el formato de sustentación legal y
técnica de procedimientos administrativos contenidos
en el TUPA, dicho formato debe ser llenado conforme a su
instructivo y ser suscrito por los responsables que señalamos
líneas atrás.
1.3. Sustentación de Costos
El artículo 13º del DS bajo
comentario señala que el monto de los derechos de
tramitación de los procedimientos administrativos
no deberá exceder el costo real del servicio, entendiéndose
como tal el costo marginal que el procedimiento genere para
la Entidad, en función al costo derivado de las actividades
dirigidas a resolver lo solicitado y los gatos de operación
y mantenimiento de la infraestructura asociada a cada procedimiento.
Para tales efectos, el formato de determinación
de costos directos y costos fijos del período contenidos
en el Anexo del DS, establece una serie de fórmulas
por la cual se puede obtener el costo de mano de obra por
trabajador o funcionario que interviene, el costo unitario
de materiales, la depreciación y otros gastos y consumos,
así como el margen de contribución por procedimiento
administrativo de los costos fijos de la entidad. Tales
fórmulas, consideramos, ordenan de manera bastante
precisa la determinación de costos y hacen bastante
difícil, aunque no imposible, el inflar los costos
asociados a los procedimientos contenidos en el TUPA.
Cabe resaltar que se consigna un plazo
de presentación a la Secretaria de Gestión
Pública de la PCM de la documentación sustentatoria
del TUPA, en base a la entidad de la cual se trate: Los
Ministerios tienen hasta el 30 de octubre del presente año,
los OPDs hasta el 30 de noviembre, y las demás entidades
en la fecha en la cual entre en vigencia la Ley Nº
29060(5).
1.4. Un solo TUPA y los conflictos
entre niveles de gobierno
El artículo 10º de la norma
bajo comentario señala que, cada entidad deberá
aprobar un solo TUPA, por lo cual, los procedimientos administrativos
de las oficinas desconcentradas deberán incluirse
en el TUPA de la entidad. Para el caso de los Gobiernos
Regionales el tema se precisa con mayor claridad en el artículo
16º, en el cual se consigna que los procedimientos
a cargo de las Direcciones Regionales Sectoriales, que forman
parte de los Gobiernos Regionales, deberán incluirse
en el TUPA del Gobierno Regional al que pertenezcan.
Esta solución la consideramos bastante
acertada, teniendo en cuenta que en muchos Gobiernos Regionales
se había producido una especie de proliferación
de “mini TUPAS” en base a la cantidad de Direcciones
Regionales que poseían en su jurisdicción
(y que a partir de diciembre de 2006 se encuentran bajo
la supervisión y control de las Gerencias Regionales
respectivas, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley Nº
28926(6)),
por lo que se producía una seria confusión
en el administrado, quien no encontraba en el TUPA institucional
del Gobierno Regional los procedimientos de las Direcciones
Regionales de la zona.
Un tema que resulta controvertido es el
referido a que los Gobiernos Regionales y Locales deberán
considerar en sus TUPAS los procedimientos y su denominación
según la relación que apruebe cada Ministerio,
en la cual se establecerán los requisitos máximos
de los procedimientos. Esto va de la mano con lo consignado
en la Segunda Disposición Complementaria-Transitoria
del DS, la que dispone que los Ministerios deban publicar
la relación de procedimientos a cargo de las Direcciones
Regionales Sectoriales, incluyendo su denominación,
plazo máximo de atención y requisitos máximos
a solicitar respecto de los procedimientos. En el siguiente
párrafo se señala que a partir de dicha publicación
corresponderá a los Gobiernos Regionales adecuar
las disposiciones contenidas en su respectivo TUPA, pudiendo
en cualquier caso fijar un plazo menor de atención
o menores requisitos en los procedimientos.
Estas disposiciones aparentemente armónicas
entre sí, no se interpretan en conjunción
con lo dispuesto en el numeral 8 de la Primera Disposición
Complementaria-Transitoria de la misma norma, por la cual
se establece que corresponde al Gobierno Regional al que
pertenezca la Dirección Regional Sectorial realizar
la sustentación de los procedimientos que ellas brindan.
Consideramos que varios aspectos se deben clarificar con
relación a los artículos que acabamos de señalar.
En primer lugar, si la sustentación va a estar a
cargo del Gobierno Regional y no del Ministerio del cual
procedía originalmente la Dirección Regional,
no comprendemos a qué se refiere la norma con “relación
de procedimientos”: ¿El Ministerio emite una
relación de procedimientos sin justificar? ¿Sin
sustento técnico-legal y de costos, y luego estos
son sustentados por el Gobierno Regional? O la lectura correcta
de la norma es que primero el Ministerio justifica la totalidad
de su TUPA. Luego, producto de la certificación y
acreditación de funciones sectoriales que viene ejecutándose
en el marco del proceso de descentralización, la
totalidad de las funciones acreditadas que ejercen las Direcciones
Regionales Sectoriales pasan a ser ejercidas por los Gobiernos
Regionales respectivos que han incorporado a su estructura
orgánica a las mencionadas Direcciones Regionales,
y, posteriormente, los Gobiernos Regionales incluyen los
procedimientos vinculados a las funciones transferidas en
su TUPA único, y proceden únicamente a fijar
plazos menores de atención o menores requisitos procedimentales.
De ser correcta la segunda interpretación,
consideramos que la norma atenta contra las normas del proceso
de descentralización al obligar a los Gobiernos Regionales
a recibir procedimientos cuyos costos han sido sustentados
desde los propios Ministerios (la sustentación técnico-legal
no es la que más importancia posee en este aspecto),
ya que la realidad de las jurisdicciones regionales, las
personas vinculadas a los procedimientos, el costo de los
materiales, servicios y bienes afectados por los mismos,
etc., lo conocen en profundidad las Direcciones Regionales
Sectoriales que por ley, ya pertenecen en la actualidad
a la estructura orgánica de los Gobiernos Regionales.
Por consiguiente, consideramos que se hace necesaria una
aclaración o precisión por parte de la PCM,
especialmente de la Secretaría de Descentralización
en coordinación con la Secretaría de Gestión
Pública, sobre este aspecto fundamental, para lograr
una correcta transferencia de funciones a los niveles intermedios
de gobierno. Asimismo, para evitar que luego el costo sustentado
desde el nivel central de gobierno no responda a la realidad
regional que se vive en cada jurisdicción del país.
1.5. Revisión, aprobación
y publicación del TUPA
Son tres casos los que nos interesan:
a) La PCM y los Sectores deberán
contar con la opinión de la Secretaria de Gestión
Pública de la PCM para la aprobación del TUPA
mediante Decreto Supremo. En el caso de los OPDs(7)
del nivel central de gobierno, deberán contar con
la opinión de la Oficina General de Planeamiento
y Presupuesto del Ministerio al cual se encuentran adscritos
antes de aprobarse el TUPA, mediante Decreto Supremo refrendado
por el titular del sector. La publicación del TUPA
debe realizarse en el Diario Oficial El Peruano.
b) Los Gobiernos Regionales y Locales deberán
contar con la opinión favorable de la Gerencia Regional
y Gerencia Municipal respectivamente, antes de que sean
aprobados por Ordenanza Regional y Municipal como corresponda.
La publicación del TUPA debe realizarse en el diario
encargado de los avisos judiciales en el departamento o
jurisdicción regional. En el caso del TUPA de los
Gobiernos Locales éstos deberán ser publicados
en el diario encargado de los avisos judiciales en la capital
de la provincia.
c) Los Organismos Constitucionalmente Autónomos
deberán contar con la opinión favorable previa
de la Secretaría General, la aprobación de
su TUPA se realiza por Resolución del Titular de
la entidad, y su publicación se realiza en el Diario
Oficial El Peruano.
En todos los casos, los TUPAS deben difundirse
en el portal electrónico de la propia entidad, así
como en el portal de servicios al ciudadano y empresas –
PSCE, conforme lo dispone el DS Nº 032-2006-PCM y su
Directiva aprobaba mediante Resolución Ministerial
Nº 293-2006-PCM.
1.6. A favor del administrado…
Se recalca en la norma el hecho que los
formularios que se requieran como requisito para realizar
un procedimiento administrativo deben señalarse como
requisito en el TUPA y deben ser publicados en el PSCE y
en el portal electrónico de la entidad. Los formularios
son gratuitos, por lo que se prohíbe a las entidades
exigir pago alguno por dicho concepto.
Se norma con rigurosidad acertada, que
ningún empleado público podrá exigir
procedimientos, requisitos, información, documentación
o pagos de derecho de tramitación que no estuvieran
contenidos legalmente en el TUPA, esto también figura
en el artículo 9º de la Ley Nº 29060, y
esperamos que los empleados públicos de todas las
entidades tomen en cuenta con seriedad esta prohibición.
Los mecanismos de fiscalización
que contempla la norma son los siguientes:
• Para barreras burocráticas,
la Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI (la
cual puede actuar en base a lo dispuesto en la Ley Nº
28996, Ley de eliminación de sobrecostos, trabas
y restricciones a la inversión privada(8)).
• En lo que respecta a simplificación administrativa,
la Secretaría de Gestión Pública de
la PCM es la encargada de dicha supervisión.
• El Órgano de Control Institucional es el
responsable en lo que respecta a supervisar el cumplimiento
de los plazos, requisitos y procedimientos contenidos en
el TUPA de la entidad. En cuanto a ello, se establece la
obligatoriedad que la OCI de cada entidad eleve un informe
mensual al Titular del Pliego sobre el estado de los procedimientos
administrativos iniciados, así como sobre las responsabilidades
en que hubieran incurrido los funcionarios o servidores
públicos que incumplan con la LPAG y aquellos que
hayan sido denunciados por los administrados (así
lo estipula el artículo 8º de la Ley Nº
29060, Ley del Silencio Administrativo Positivo).
Además, se establece que ninguna
entidad pueda cobrar tasa alguna al interior de un procedimiento
administrativo como condición o requisito previo
a la impugnación de un acto emitido por la propia
entidad, la misma que es contraria a los derechos constitucionales
del debido proceso, petición y acceso a la tutela
jurisdiccional, tal como lo determinó el Tribunal
Constitucional en su oportunidad(9),
dejándose por tanto, sin efecto la parte correspondiente
de los TUPAS que consignen este requisito y eliminándose
con ello una práctica común en las entidades
de la Administración Pública peruana.
2.- Conclusiones
- La aplicación del DS Nº
079-2007-PCM, por el cual se aprueban lineamientos para
la elaboración y aprobación del TUPA y establecen
disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio
Administrativo resulta de aplicación a todas las
entidades de la Administración Pública, salvo
las empresas del Estado de derecho privado, las cuales no
deben emitir TUPAs.
- El TUPA de las entidades públicas
debe ser único conteniendo los procedimientos inclusive
de sus órganos desconcentrados, por lo que, en especial,
los Gobiernos Regionales deberán unificar los procedimientos
de las Direcciones Regionales bajo su cargo en su TUPA institucional.
- Existe una seria contradicción
en diversos artículos de la norma con relación
a quién, cómo, y en qué momento se
justifican los procedimientos de las Direcciones Regionales
Sectoriales que se encuentran bajo la estructura orgánica
de los Gobiernos Regionales. De determinarse que la totalidad
de los procedimientos de las Direcciones Regionales correspondan
a funciones transferidas a los Gobiernos Regionales resulta
sumamente contraproducente con los principios de la descentralización
que sean los propios Ministerios quienes justifiquen, sobretodo,
los costos de dichos procedimientos.
- La Presidencia del Consejo de Ministros
emite el presente Decreto Supremo, llenando un notorio vacío
que se había producido desde la expedición
de la LPAG y el tiempo presente.
- La sustentación técnico,
legal y de costos de los procedimientos contenidos en los
TUPAs de las entidades públicas constituye un gran
avance para la Administración Pública peruana
y se inscribe en la línea de proteger los derechos
de los administrados y de evitar abusos, en diversos sentidos,
por parte de autoridades y empleados públicos que
muchas veces desconocen la importancia de una gestión
ágil y simplificada y de los beneficios que esto
conlleva para el país.
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(1)
Director Ejecutivo del Instituto Desarrollo y Descentralización
(www.grupoidd.org), miembro del Gabinete de Asesores del
Gobierno Regional del Callao, profesor de la Universidad
de Piura y Universidad de Lima.
(2) Ya que éstas no encajan en los otros supuestos
del artículo I del Título Preliminar de la
LPAG, y se constituyen como Sociedades Anónimas sin
facultades de imperio propias de los órganos de la
Administración Pública.
(3)
Que se pueden encontrar en la siguiente dirección
Web: www.indecopi.gob.pe/destacado-competencia-comisiones-cam-jurisLineam.jsp
(4)
Que se pueden ubicar en el siguiente link:www.pcm.gob.pe/InformacionGral/sgp/2007/RJ-087-95-INAP-DTSA.pdf
(5)
La norma señala en el numeral 5 de la Primera Disposición
Complementaria-Transitoria que si la entidad no justifica
los procedimientos de su TUPA, no podrá exigir los
mismos, quedando sin efecto hasta que se complete o regularice
dicha omisión. Asimismo, se verán impedidas
de aplicar el silencio administrativo negativo en sus procedimientos,
bajo responsabilidad del Titular de la entidad, debiendo
aplicar a los mismos el silencio administrativo positivo.
(6)
Que modifica los artículos pertinentes de la Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley Nº 27867.
(7) Organismos Públicos Descentralizados.
(8) Sobre la aplicación de esta norma ver nuestros
comentarios en el artículo “La Ley de eliminación
de sobrecostos, trabas y barreras burocráticas. Análisis
de sus aciertos y desaciertos”, publicado en Actualidad
Jurídica, Nº 163, Junio 2007, Lima: Gaceta Jurídica,
pp. 123-125.
(9)
Cf. Exp. N.° 3741-2004-AA/TC donde se establece el siguiente
Precedente Vinculante: “Todo cobro que se haya establecido
al interior de un procedimiento administrativo, como condición
o requisito previo a la impugnación de un acto de
la propia administración pública, es contrario
a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición
y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las
normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a
partir de la publicación de la presente sentencia”.
